KARAR İNCELEMELERİ
Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN, İ.Ü. Hukuk Fakültesi

Uzun süreli hastalık nedeni·yle iş akdinin feshinde de savunma alma zorunluluğu

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi
Esas No: 2016/2983
Karar No: 2017/510
Tarihi: 23.01.2017

Karar Özeti:
Davacı hastalığı nedeniyle raporlu olduğu günler çalışma süresine göre ihbar önelini altı hafta aşmış durumdadır. Ancak olaydan davacı işçinin fesih öncesi savunması alınmadan; iş verimsizliğinden (raporlu olması) kaynaklanan nedenle iş akdinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Davranış ve verimliliğe dayalı fesihte savunma alınmaması feshi geçersiz kılacağından Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi hatalıdır.

İlgili Mevzuat:   
4857 Sayılı İş K. Md. 18 - 21 - 23

Yargıtay Kararı:
Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirket bünyesinde 17.05.1999 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, Müdür olarak çalışmakta iken 30.12.2014 tarihinde İş Kanunu’nun 25. Maddesi’nin 1. Bendi gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedildiğini, müvekkilinin davalı şirkette belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, davalı işveren ile 30’dan fazla işçi çalıştığını, fesih beyanında her ne kadar işveren haklı nedenle, derhal fesih hakkını kullanarak iş akdini sona erdirmiş ise de İş Kanunu’nun sağlık sebepleri ile feshe ilişkin düzenlemelerde aranan yasal şartlara uyulmaksızın fesih yapıldığından bahisle feshin haksız veya geçersiz olduğunun tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının şirkette Yatırım Danışmanlığı Bölümü’nde Müdür Yardımcısı olarak görev yapmaktayken ciddi sağlık problemleri yaşadığını, iş sözleşmesinin haklı nedenler doğrultusunda ve feshin son çare uygulanması prensibi esas alınarak müvekkil şirket tarafından haklı ve zorunlu olarak İş Kanunu’nun 25/1. Maddesi uyarınca feshedildiğini, davacının taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğundan bahisle davanın reddinin gerekliliğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı işverenin davacı işçiyle yaptığı iş sözleşmesini, İş Kanunu 25/1 Maddesi b bendi gereğince usulüne uygun feshettiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Kararı davacı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25’inci Maddesi’nin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerinde işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17’nci Madde’deki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar.
İşverenin İş Kanunu’nun 25. Maddesi’nin (a) ve (B) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, işveren kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Ancak, Yasa işverene derhal fesih hakkı tanıdığından, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.
Somut uyuşmazlıkta; davacının hastalığı nedeniyle raporlu olduğu günler çalışma süresine göre ihbar önelini altı hafta aşmış durumdadır. Ancak davacının verimsizliğinden (raporlu olması) kaynaklanan nedenle iş akdinin feshedilmesine rağmen davacı işçinin fesih öncesi savunmasının alınmadığı anlaşılmaktadır.
Davranış ve verimliliğe dayalı fesihte savunma alınmaması feshi geçersiz kılacağından, Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi hatalıdır.
4857 Sayılı İş Yasası’nın 20/3 Maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Hüküm:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 204,50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.980,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, Kesin olarak 23.01.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Kararın İncelenmesi:
Bilindiği gibi İş Kanun’un 19. Maddesi’nin 2’nci Fıkrası’nda 158 Sayılı ILO Sözleşmesi’nin 7. Maddesi’ne uygun olarak getirilen hüküm uyarınca “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci Madde’nin II Numaralı Bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Hemen belirtelim ki feshin geçerli sebebe dayandırılmasına ilişkin 18. Madde’de işçinin “verimi” değil “yeterliliğinden” söz edilmiş olması fesih için geçerli neden kavramının belirlenmesinde bir duraksamaya yol açmamalı İş K. Md. 19/2’de yer alan işçinin verimi sözcüğünün de işçinin yeterliliği olarak anlaşılması gerektiği öğretide de haklı olarak belirtilmektedir (S. Süzek, İş Hukuku, 14 Baskı, 626; T. Centel, İş Güvencesi, İstanbul 2012, 127). Öte yandan iş akdinin feshinde İş Kanunu’nun 19. Maddesi’nin 2. Fıkrası’nda işçinin savunmasının alınması zorunluluğu feshin işçinin davranışına ve verimine dayandırılan fesihler için getirilmiş buna karşılık, feshin işletme veya işin gereklerine dayandırılması halinde böyle bir yükümlülük öngörülmemiştir. Gerçekten de işçiden kaynaklanmayan, onunla bir ilgisi bulunmayan işletme gereği fesihlerde işçinin savunmasının alınması anlamsız olurdu.
İnceleme konumuz karara konu olan olayda karar metninden anlaşıldığı üzere, davacının hastalığı sebebiyle raporlu olduğu günler çalışma süresine göre ihbar öneli süresini altı hafta aşmıştır, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’ne göre; iş akdinin feshedilmesi davacının verimsizliği halinden kaynaklansa dahi davacı işçinin fesih öncesi savunmasının alınmaması feshi geçersiz kılar.
Yüksek Mahkeme’nin inceleme konumuz kararındaki görüşünü tespit edebildiğimiz kadarıyla 2015 yılından günümüze kadar istikrarlı bir şekilde sürdürmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 24.11.2015 tarih ve 23385/33398 Sayılı inceleme konumuz kararındaki görüşü çok daha açık bir şekilde ortaya koymuştu, söz konusu karara göre; “... 4857 Sayılı Kanun’un 19’uncu Maddesi’ne göre, hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimliliği ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak işverenin 25’inci Madde’nin II Numaralı Bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. Maddenin açık düzenlemesi gereği, işçinin savunmasının aranmadığı tek durum, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II Maddesi’nde işveren feshi olarak düzenlenen nedenlerdir. O halde işverenin 25/I Maddesi’nde sağlık nedenleri olarak belirtilen fesihten dolayı verimi ile ilgili olduğu için savunmasının alınması gerekir. Dosya içeriğine göre 28.06.2013 ile 10.01.2014 tarihleri arasında istirahat raporu kullanan ve bu nedenle işe gelmeyen davacı işçinin kullandığı rapor süresi ihbar süresine ilâveten altı haftadan fazladır. İşveren açısından 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/Ib Maddesi uyarınca haklı fesih nedeni oluşmuştur. Ancak işveren davacının verimliliğine dayanan feshinden dolayı 4857 Sayılı Kanun’un 19. Maddesi uyarınca savunmasını almamıştır. Savunmasını almaması feshi geçersiz kılar...” Görüldüğü gibi Yargıtay 9. Hukuk Dairesi inceleme konumuz kararında tekrarladığı görüşünü bu kararda çok daha açık bir şekilde ortaya koymuştu. (Bu kararın ayrıntılı incelemesi için bakınız E. Gülver, Prof. Dr. Fevzi Şahlanan’a Armağan, Cilt: I, 396 vd; M. Astarlı, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Kararlarının Değerlendirilmesi, 2015, 252 vd.)
Kararda belirtilen somut olayda savunma alma zorunluluğu olup olmadığına ilişkin değerlendirmeye geçmeden önce Yüksek Mahkeme’nin inceleme konumuz karardaki “İşverenin İş Kanunu’nun 25. Maddesi’nin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür” sözleriyle haklı feshi; sadece maddenin tazminatsız fesih sonucu doğuran 25’inci Madde’nin “Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” başlıklı II. Bendi’ndeki fesih halleriyle sınırlıymış gibi bir algıya yol açmaktadır. 25’inci Madde’nin başlığı “işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” olup madde içeriğinde yer alan II’nci Bent dışındaki tüm hallere göre yapılan işveren fesihleri de haklı nedenle yapılmış bir fesihtir. Dolayısıyla sözkonusu maddeye dayanılarak yapılan fesihlerin iş güvencesi açısından yazılı yapılması, fesih bildiriminde sebebin açık ve kesin bildirilmesi, savunma alınması gibi bir zorunluluk 25’inci Madde’ye göre yapılmış tüm fesihlerde aranmayacaktır. Esasen 25/son’daki haklı nedenle feshe karşı işçinin yargı yoluna başvurabileceğine ilişkin hükümde kanunun 18, 20 ve 21’inci Maddeleri’nden başka 19’uncu Madde’nin belirtilmemiş olması da bu durumun açık bir nedenidir. Kararda belirtilenin aksine; feshin haklı nedenle fesih olduğunun belirlenmesinde, feshe muhatap olan işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmaması feshin haklı nedenle fesih olup olmadığını niteleme açısından bir önemi yoktur. Kanun koyucu menfaatler dengesini gözeterek işverenin haklı nedenle feshin hallerini düzenleyen 25’inci Maddesi’nin I, II ve IV Bentleri’nde işçiye kıdem tazminatı ödenmesini öngörmüş iken; II. Bende dayanarak yapılan fesihleri tazminatsız fesih olarak düzenlenmiştir (1475 Sayılı İş K. Md. 14).
İnceleme konumuz kararda da belirtilen Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin İş Kanunu’nun 25/IIb Maddesi’nde belirtilen sürelerle raporlu olan işçinin iş akdinin feshinde de savunmasının alınmamış olması feshi geçersiz sayan bir durumdur. Bu nedenle işe iadeye karar verilmesi gerektiğine ilişkin görüşüne gelince; öncelikle belirtelim ki öğretide de isabetle belirtildiği gibi iş güvencesinde fesihten önce savunma alınması gerektiğine ilişkin düzenlemenin temel gerekçesi, işçinin davranışları veya veriminin düşmesi sebebine dayanılarak yapılacak geçerli fesihlerde, iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedilebilmesine imkân sağlayan işçi davranışlarının yahut verimdeki düşüşün geri plânındaki sebeplerin işverence öğrenilebilmesi ve savunmayla elde edilen bilgiler değerlendirilerek fesih işleminin yapılıp yapılmayacağına karar verilmesi amacı taşır. Nitekim işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde, savunma alma zorunluluğu öngörülmemiş olması da bu nedenledir. Zira söz konusu sebepler tümüyle işverenin hâkimiyet alanında gerçekleşmiş olmakla birlikte bu sebeplerin oluşumunda işçinin bir katkısı ya da rolü bulunmamaktadır (E. Gülver, 409).
Yüksek Mahkeme’nin inceleme konumuz kararda da belirttiği Kanun’un 25/IIb’de belirtilen ihbar önellerine altı hafta eklenerek bulunacak sürede işçinin raporlu olmasının verimsizliğinden kaynaklanan bir sebep olarak değerlendirmesini de paylaşmak mümkün değildir. Söz konusu düzenlemeyle yasa koyucu matematiksel bir ölçü koymuş, rapor süresinin hangi sağlık nedeninden kaynaklanırsa kaynaklansın (iş kazası, herhangi bir kaza veya hastalık) söz konusu süre sonunda işverene haklı nedenle fesih hakkı tanınmıştır. Aynı durum 25’inci Madde’nin II Bendi hariç diğer bentleri için de (I, III, IV) söz konusudur. Söz konusu durumlarda fesih için savunma alınması için bu durumları işçinin verimsizliği ya da davranışları ile irtibatlandırmak isabetli bir yaklaşım değildir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin inceleme konumuz karardaki sonuca varmasının bir gerekçesi de 19. Madde’deki fesih için savunma alma yükümlülüğü öngören düzenlemede, 25/II’ye göre yapılacak fesihlerde, savunma alma yükümlülüğünün öngörülmemiş olmasıdır. Yüksek Mahkeme her ne kadar inceleme konumuz kararda bu gerekçeye yer vermemiş ise de, yukarıda belirttiğimiz ve aynı sonuca varan 24.11.2015 tarihli kararında söz konusu hükmü kararında gerekçe olarak kullanmıştır. Yüksek Mahkeme bu sonuca ulaşırken İş K. 19/II ve İş K. 25/son arasındaki ilişkiyi farklı şekilde değerlendirmektedir. Oysa İş K. 25/II son’da iş akdinin haklı nedenle feshinde 25’inci Madde’de belirtilen I, II, III ve IV Bentler arasında bir ayırım yapılmaksızın kanunun iş güvencesine ilişkin 18, 20 ve 21’inci Maddeleri’ne yollama yapılmış, ancak 25’inci Madde’nin tüm bentlerine göre yapılacak fesihlerde 19’uncu Madde’ye yer verilmemesi nedeniyle İş K. 25/II gibi 25/I, 25/III ve 25/IV Bentlerine dayanılarak yapılacak işten çıkarmalarda savunma alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Her ne kadar İş K. 19/2’de sadece İş K. Md. 25/II savunma alınmasını gerektirmeyen hal olarak belirtilmiş ise de yasakoyucu İş K. 25/I, 25/II ve 25/IV’te yer alan sebeplerde esasen savunma alınmasını gerektiren bir durum olmadığı için İş K. 19/2’de sadece İş K. Md. 25/II’yi zikretmiştir (E. Gülver, 407; S. Süzek, 14. Bası, 729; M. Astarlı, 253).

Sonuç
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin, İş K. Md.25/IIb’ye göre sağlık sebeplerine dayanılarak yapılan fesihlerde, işçinin savunmasının alınmamış olmasının feshi geçersiz kılan bir neden olarak kabul eden 24.11.2015 tarihli kararla başlayan ve inceleme konumuz kararla da sürdürülen görüşü tarafımızdan da paylaşılmamıştır. Hemen belirtelim ki Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin bu kararları aynı konuya ilişkin daha önceki yıllarda verdiği kararlarından (örnek 01.06.2009 - 2008/34018-2009/14968) farklı bir içtihat değişikliğidir.