KARAR İNCELEMELERİ
Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN, İ.Ü. Hukuk Fakültesi

İŞ SÖZLEŞMELERİNE KONULAN CEZAİ ŞART

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi
Esas No: 2017/19244
Karar No: 2017/5337
Tarihi: 30.03.2017

Karar Özeti:
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420’nci maddesi “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.” hükmünü getirmiştir. Bu itibarla hizmet sözleşmelerine işçi aleyhine konulan cezai şartlar geçersiz, işçi lehine konulan cezai şartlar ise geçerli kabul edilmelidir. Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla işçi aleyhine belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte, işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamaz. İşçiye verilen eğitim karşılığı belli bir süre çalışması koşuluna bağlı olarak kararlaştırılan cezai şart, tek taraflı olarak değerlendirilemez. İşçiye verilen eğitim bedeli kadar cezai şartın karşılığı bulunmakla birlikte eğitim karşılığı cezai şart hükmü, belirtilen ölçüler içinde geçerlidir. Gerek belirli gerekse belirsiz iş sözleşmelerinde, cezai şart içeren hükümler, karşılıklılık prensibinin bulunması halinde kural olarak geçerlidir. Ancak, sözleşmenin süresinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şartın geçerli olabilmesi için, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olması zorunludur. Asgari süreli iş sözleşmelerine de aynı şekilde hükümler konulması mümkündür.


Yargıtay Kararı
İlgili Mevzuat:   
4857 sayılı İş K.md.8; TBK md.408,438.
Dava:
Davacı, cezai şart alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.
Yerel mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Yerel mahkemenin ilk kararı davanın reddine ilişkin olup, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Mahkeme kararı, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 05.12.2013 gün ve 2013/14319 E. 2013/21095 K. sayılı ilamı ile bozulmuştur.
Yerel mahkeme tarafından bozma kararına direnilmesi ve bu kararın davacı tarafından temyizi üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.01.2017 Gün, 2014/7-1671 Esas, 2017/35 Karar kararıyla bozma öncesi kararda taraflar arasındaki sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu, belirsiz süreli iş sözleşmesinde cezai şart konulamayacağı gibi sadece işveren lehine kararlaştırılan cezai şartın da geçersiz olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Ardından verilen bozma sonrası kararda mahkeme, bu kez davalı işçinin 48 gün gibi kısa bir süre ile yurt dışında eğitim aldığı, davacı işverenin kısa süreli eğitim nedeniyle davalı işçiden cezai şart talep edemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Mahkemenin direnme olarak adlandırdığı bu kararın gerçekte direnme olmadığı, davanın reddine ilişkin gerekçenin değiştirilmesi olduğundan, ortada Hukuk Genel Kurulu tarafından değerlendirilecek bir direnme kararı olmaması sebebiyle yeni hüküm niteliğinde olan hükmün, temyiz incelemesinin özel daireye ait olduğu gerekçesi ile dosya temyiz itirazları yönünden inceleme yapılmak üzere Dairemize gönderilmiştir.
Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalının 22.11.2010 tarihli hizmet sözleşmesiyle davacı şirket nezdinde istifa ettiği 01.03.2012 tarihine kadar mutfak şefi pozisyonunda görev yaptığını, davalıya 48 gün boyunca eğitim verildiğini, verilen eğitimin tüm masraflarının davacı tarafından karşılandığını, davalının haklı bir neden göstermeksizin iş ilişkisini 01.04.2012 tarihinde taahhüt edilen süreden önce sona erdirdiğini, bildirerek 2.000,00 TL tutarındaki tazminatın tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının dava dilekçesinde belirttiği ve ekinde sunduğu davaya konu iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğunu, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde cezai şarta yönelik konulan hükümlerin geçersiz olduğunu bildirerek, davanın reddinin gerekliliğini savunmuştur.

C) Yargılama Süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Davacı, cezai şart alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.
Yerel mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Yerel mahkemenin davanın reddine ilişkin ilk kararı, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Mahkeme kararı, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 05.12.2013 gün ve 2013/14319 E. 2013/21095 K. sayılı ilamı ile özet olarak; “ Taraflar arasında düzenlenen garanti süreli (asgari süreli) belirsiz süreli iş sözleşmesinde eğitim yaptırılması karşılığı asgari süre çalışma, bu süreye riayet edilmediği takdirde de 8 aylık brüt ücret tutarında cezai şart kararlaştırılmıştır.” Söz konusu eğitimin yaptırıldığı ve davalının da asgari süreye riayet etmeden iş sözleşmesini haklı bir neden olmadan asgari süreden önce sonlandırdığı sabittir. Böyle olunca, sözleşmede düzenlenen cezai şarta davacının hak kazanacağı açıktır. Sözleşmede düzenlenen cezai şartın çalışılmayan ve çalışılan süreye orantılanarak kabulüne karar verilmesi gerekirken reddedilmesi hatalıdır.” gerekçesi ile bozulmuştur.
Yerel mahkeme tarafından bozmaya karşı “ İşçinin haklı bir neden olmaksızın sözleşmeyi sona erdirmesi halinde ödemek zorunda kalacağı cezai şartın karşılığının işverenin kendisi için yaptığı eğitim harcamaları oluşturmaktadır. Bununla beraber işçi aleyhine cezai şartın geçerli olabilmesi için işverenin sağladığı eğitim sonucunda, işçinin mesleki vasıfları ile kazanımlarının gerçekten artması gerekmektedir. Kısa süreli verilen eğitim bu niteliği taşımamaktadır. Dava dosyasına konu olayda davalı 48 gün gibi kısa bir süre ile yurt dışında eğitim aldığı için davacı işveren sağladığı kısa süreli eğitim nedeniyle davalıdan cezai şart talep edemeyecektir. “gerekçesiyle direnilerek, davanın reddine karar verilmiştir.
Yerel mahkeme tarafından bozma kararına direnilmesi ve bu kararın davacı tarafından temyizi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.01.2017 Gün, 2014/7-1671 Esas, 2017/35 Karar kararıyla bozma öncesi kararda, taraflar arasındaki sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu, belirsiz süreli iş sözleşmesinde cezai şart konulamayacağı gibi sadece işveren lehine kararlaştırılan cezai şartın da geçersiz olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiş iken bozma sonrası kararda bu kez davalı işçinin 48 gün gibi kısa bir süre ile yurt dışında eğitim aldığı, davacı işverenin kısa süreli eğitim nedeniyle davalı işçiden cezai şart talep edemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verdiği, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı bu kararın gerçekte direnme olmayıp davanın reddine ilişkin gerekçenin değiştirilmesi olduğu, ortada Hukuk Genel Kurulu tarafından değerlendirilecek bir direnme kararı olmadığı için yeni hüküm niteliğinde olan hükmün temyiz incelemesinin özel daireye ait olduğu gerekçesiyle, dosya temyiz itirazları yönünden inceleme yapılmak üzere Dairemize gönderilmiştir.

D) Temyiz:
Mahkemenin “direnme”, Yüksek Hukuk Genel Kurulu’nun “yeni hüküm” olarak nitelendirdiği kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan deliller ile kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı işverenin davalıdan cezai şart alacağı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Cezai şart öğretide, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası halinde ödenmesi gereken mali değeri haiz, ayrı bir edim olarak tanımlanmıştır (Tunçomağ, Kenan: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963).
Cezai şart Mülga 808 sayılı Borçlar Kanunu’nun 158-161’inci maddeleri arasında düzenlenmiş olup, İş Kanunlarında konuya dair bir hükme yer verilmemiştir. İş hukuku açısından Borçlar Kanunu’nun sözü edilen hükümlerini uygulamakla birlikte, Dairemizce bunun yanı sıra İş hukukuna özgü çözümler de üretilmiştir. İş hukukunda “İşçi Yararına Yorum İlkesi”nin bir sonucu olarak sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümleri geçersiz sayılmış ve bu yönde yerleşmiş içtihatlar öğretide de benimsenmiştir. Hizmet sözleşmeleri açısından cezai şartla ilgili olarak 818 sayılı Yasada açık bir hüküm bulunmaz iken, Dairemizin uygulamasına paralel olarak; 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420’nci maddesi “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.” hükmünü getirmiştir. Bu itibarla hizmet sözleşmelerine işçi aleyhine konulan cezai şartlar geçersiz, işçi lehine konulan cezai şartlar ise geçerli kabul edilmelidir.
Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte, işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamaz. İşçiye verilen eğitim karşılığı belli bir süre çalışması koşuluna bağlı olarak kararlaştırılan cezai şart, tek taraflı olarak değerlendirilemez. İşçiye verilen eğitim bedeli kadar cezai şartın karşılığı bulunmakla birlikte, eğitim karşılığı cezai şart hükmü belirli ölçüler içinde geçerlidir.
Gerek belirli gerekse belirsiz iş sözleşmelerinde, cezai şart içeren hükümler, karşılıklılık prensibinin bulunması halinde kural olarak geçerlidir. Ancak, sözleşmenin süresinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şartın geçerli olabilmesi için, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olması zorunludur. Asgari süreli iş sözleşmelerine de aynı şekilde hükümler konulması mümkündür. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21’inci maddesinde, kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin başvurusuna rağmen bir ay içinde işe başlatılmaması durumunda, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödeneceği öngörülmüştür. Aynı maddenin son fıkrasında ise, sözü edilen düzenlemenin mutlak emredici olduğu ve sözleşmelerle hiçbir şekilde değiştirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu itibarla iş güvencesine tabi işçiler yönünden toplu iş sözleşmesinin iş güvencesi sağlayan hükümlerinin, Yasanın bu düzenlemesi karşılığında bir değeri kalmamıştır.
Borçlar Kanunu’nun 161’inci maddesine göre, taraflar cezanın miktarını seçmekte serbesttirler. Buna göre belirli süreli iş sözleşmesinin kalan süresine ait ücretlerinin ya da bunun katlarının ödenmesi gerektiği yönünde ceza miktarı belirlenmesi mümkündür. Böyle bir cezai şart hükmü, Borçlar Kanunu’nun 325’inci maddesine göre talep konusu yapılabilecek olan sözleşmenin kalan süresine ait ücret isteğinden farklıdır. Bu durum, konuya dair yasal düzenlemenin tekrarı mahiyetinde de değildir. Gerçekten, tarafların iradesi özel biçimde cezai şart düzenlemesi yönünde ortaya çıkmış olmakla, iradeye değer verilmeli ve cezai şart hükümlerine göre çözüme gidilmelidir. İşçinin bakiye süre ücreti ölçüt alınarak kararlaştırılmış olan cezai şarttan başka, sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin de Borçlar Kanunu’nun 325’inci maddesine göre talep edilip edilemeyeceği sorununa değinmek gerekir ki, koşulların varlığı halinde sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin ayrıca talep edilebileceği kabul edilmelidir. Gerçekten, Borçlar Kanunu’nun 158/II maddesine göre, borcun belli zaman ve yerde ifa edilmemesi hali için cezai şart kararlaştırılmışsa, alacaklı hem ifa hem de cezai şartı talep edebilecektir.
Borçlar Kanunu’nun 161/son maddesinde ise, fahiş cezai şartın hâkim tarafından tenkis edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. İş hukuku uygulamasında, işçi aleyhine cezai şart düzenlemeleri bakımından konunun önemi bir kat daha artmaktadır. Şart ve ceza arasındaki ilişki gözetilerek, işçinin iktisadi açıdan mahvına neden olmayacak çözümlere gidilmelidir. İşçinin belli bir süre çalışması şartına bağlanan cezalardan, sözleşme kapsamında çalışılan ve çalışması gereken sürelere göre oran kurularak indirime gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesinin 7-a maddesinde, eğitim yaptırılması karşılığı asgari süre çalışma ve bu süreye riayet edilmediği takdirde işverenin kendisi için harcadığı tüm eğitim masraflarını işverene ödemekle yükümlü olacağı, işverenin zararının rakamsal belirlenememesi halinde 8 aylık brüt ücreti tutarında tazminat ödeyeceği kararlaştırılmıştır.
Mahkemece her ne kadar davalının çok kısa bir süre ile yurt dışında eğitim aldığı, davacı işverenin kısa süreli eğitim nedeniyle davalıdan cezai şart isteyemeyeceği kanaatine varılmışsa da, davalının gördüğü eğitimin süresinin davacının cezai şart alacağına hak kazanıp kazanmamasında bir önemi bulunmaktadır. Ancak, davacı sözleşmedeki hüküm uyarınca zararın rakamsal belirlenemediğini belirterek doğrudan davalı tarafından 8 aylık brüt ücreti tutarında ki tazminatın ödenmesini talep etmiştir. Davacı, davalı için ne kadar eğitim masrafı yaptığını ortaya koymadan, doğrudan 8 aylık brüt ücret tutarında tazminatı talep edemez.
Mahkemece yapılacak iş, öncelikle davacı işverenin davalı için ne kadar eğitim masrafı yaptığını tespit ettirmek, daha sonra tespit edilen rakamı davalının çalıştığı ve çalışılmadığı süreye oranlayarak, davacının ne kadar cezai şart alacağı bulunduğuna ilişkin sonuca varmaktır.

F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Kararın İncelenmesi
1. İnceleme konumuz; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararı hakkında Yüksek Mahkeme’nin üç konuda görüşünü açıklamasıdır. Bunlardan birincisi iş sözleşmelerine konulan feshe bağlı cezai şart uygulaması, ikincisi kanunun iş güvencesine ilişkin hükümleri karşısında toplu iş sözleşmesinin iş güvencesi sağlayan hükümlerinin geçersizliği, üçüncüsü de belirli süreli iş sözleşmelerinin süresinden önce işveren tarafından feshi halinde Borçlar Kanunu’nun 325’inci maddesinin uygulanması ve bu uygulamanın sözleşmede öngörülen cezai şart ile ilişkisidir.
2. İnceleme konumuz kararda da ifade edildiği gibi Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 158-161’inci maddelerinde düzenlenen cezai şart konusunda İş Kanunlarında bir düzenleme mevcut değildir. Ancak gerek Yargıtay 9. Hukuk Dairesi gerekse öğreti İş Hukuku’nda da uygulama yeri bulan cezai şart konusunda İş Hukuku’na özgü bir takım çözümler üretmişler ve bu çözümler yerleşmiştir. Bunlardan en önemlisi, sadece işçi aleyhine yükümlülük öngören cezai şart hükümlerinin geçersiz sayılmasıdır. Yargıtay ve öğretinin ürettiği bu çözüm 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420’nci maddesiyle yasa hükmü haline getirilmiş “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.” kuralı konulmuştur. Ancak bu kural, belirli süreli iş sözleşmelerinin süresinden önce haklı neden olmaksızın feshi halinde, öngörülen cezai şart düzenlemeleri için geçerlidir. Cezai şartı doğuran olayın işin niteliği gereği sadece bir tarafın eylemi ile gerçekleştiği durumlarda, cezai şartın, karşılıklı olması zorunluluğundan söz etmek mümkün değildir. Örneğin işçi için öngörülen rekabet yasağının ihlalinde öngörülecek cezai şart, sadece yasağı ihlâl etmesi söz konusu olan işçi için öngörülebilecek, işveren için yasağın ihlâli gibi bir durum işin niteliği gereği söz konusu olmayacaktır. Öte yandan kararda da belirtildiği gibi cezai şartın iki taraflı düzenlenmesi zorunluluğu, işçi aleyhine öngörülen cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmamasını da gerektirir. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine eşitsizlik var ise, cezai şart hükmü tümüyle geçersiz sayılmayıp işçinin yükümlülüğünün de işverenin yükümlülüğü kadar olduğunun kabulü gerekir. Öte yandan cezai şartın işçiye verilen eğitim gideri ile bağlantılı olarak düzenlenmiş olması halinde, verilen eğitim bedeli kadar cezai şart karşılığının bulunduğu yönünde kabulü gerekir.
3. İnceleme konumuz kararda üzerinde durulması gereken ikinci konu ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesine ilişkin hükümleri karşısında, toplu iş sözleşmelerinin sözleşmenin feshi halinde cezai şart yoluyla, işçiye iş güvencesi sağlayan hükümlerinin geçersizliğidir. Bilindiği gibi 4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesine ilişkin hükümlerinin yürürlükte olmadığı, 1475 sayılı İş Kanunu döneminde, işverenin iş akdini fesih hakkı toplu iş sözleşmelerinde yer alan bazı hükümlerle sınırlanmakta ve bu sınırlamalar toplu iş sözleşmesi özerkliği ve işçiyi feshe karşı koruma ilkeleri çerçevesinde Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararlarında da kural olarak geçerli kabul edilmekteydi. Ancak işverenin gerek haklı nedenle fesih hakkını gerekse süreli fesih hakkını tümüyle ortadan kaldıran düzenlemeler, sözleşme özgürlüğü ilkesine aykırı olduğundan geçersiz sayılmakta idi.
4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesine ilişkin olarak getirdiği yasal düzenlemeler karşısında, işverenin fesih hakkını sınırlamak amacıyla getirilen toplu iş sözleşmesi hükümlerinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir. Özellikle ve öncelikle belirtelim ki işverenin fesih hakkını ağırlaştırılmış parasal yaptırımlara bağlayarak sınırlayan ve öteden beri cezai şart niteliğinde olduğunu savunduğumuz ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından da bu şekilde nitelenen toplu iş sözleşmesi hükümleri bu açıdan önem taşımaktadır. Nitekim inceleme konumuz Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında olduğu gibi Yüksek Mahkeme bu konuya ilişkin olarak da görüşünü ortaya koymaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21’inci maddesinin son fıkrası ile iş güvencesinin kapsamına giren iş ilişkilerinde, işverenin fesih hakkını sözleşmelerle sınırlama serbestisi daraltılmıştır. İş Kanunu’nun söz konusu hükmünde; “Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez aksi yönde koyulan sözleşme hükümleri geçersizdir.” ifadesi yer almaktadır. Bu hüküm ile İş Kanunu’nun 21’inci maddesinin ilk üç fıkrası, mutlak emredici hale getirilmiştir. Yasanın bu anlatımı karşısında işe iadesine karar verilen işçiyi işe başvuru tarihinden itibaren bir ay içinde işe başlatma zorunluluğuna, başvurmasına rağmen işverence işe başlatılmayan işçiye, mahkeme tarafından belirlenmiş olan en az dört en çok sekiz aylık ücret tutarındaki tazminatın ödemesine ve işçinin çalıştırılmadığı döneme ilişkin olarak en çok dört aylık ücretini ve diğer haklarını talep edebileceğine ilişkin hükümlerine aykırı sözleşme hükümleri geçersizdir. İş sözleşmesinin ya da toplu iş sözleşmesinin tarafları yukarıdaki hükümlere aykırı bir düzenleme yapamazlar.
Buna karşılık inceleme konumuz kararda da “iş güvencesine tabi işçiler yönünden” sözleri ile Yüksek Mahkeme tarafından varılan bu sonucun iş güvencesine tabi olmayan işçiler için söz konusu olmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de iş güvencesi kapsamı dışında olanların, iş akdinin feshinin cezai şart niteliğindeki parasal yaptırımlarla sınırlayan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğu sonucuna vardığı, ancak bu tür sözleşme hükümlerinin cezai şartın fahiş olup olmadığı açısından incelenebileceğine ilişkin var olan önceki içtihatlarını sürdüreceği anlaşılmaktadır. (Bu doğrultuda bir karar ve incelemesi için bak. F. Şahlanan Tekstil İşveren Eylül 2006 Sayı 320)
4. İnceleme konumuz kararda üzerinde durulması gereken üçüncü nokta, Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 325’inci maddesinin uygulanması ve bu maddenin sözleşmede öngörülen cezai şart ile ilişkisidir. Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin bitiminden önce haklı bir neden olmaksızın sona erdirilmesinin, hukuki sonuçlarını düzenleyen bir hüküm İş Kanunu’nda mevcut değildir. Buna karşılık konu Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 325’inci maddesinde düzenlenmiştir. Öğretide Borçlar Kanunu’nun 325’inci maddesinde yer alan düzenlemenin açıklığı karşısında, bu hükmün işverenin temerrüdünü düzenlediği ve bu temerrüt karşısında işçinin talep edebileceği miktarın bir tazminat değil ücret alacağı olduğu sonucuna varan görüşün (Tunçomağ/Centel İş Hukukunun Esasları 5. Bası İstanbul 2000 sh.10 vd.; Esener İş Hukuku 3. Bası Ankara 1978 sh.215/216; Reisoğlu Seza Hizmet Akdi Ankara 1968 sh.167 vd. Sümer 1997 Kararları Değerlendirilmesi sh.129) yanında, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin bitiminden önce haklı bir neden olmaksızın işverence feshinin haksız fesih niteliği taşıyacağı, bunun sonucunda işçinin kıdem tazminatı talep edebileceği gibi, bakiye süreye ilişkin talebinin ücret değil bir tazminat olduğu da ileri sürülmüştür. (Ekonomi İş Hukuku Cilt I İstanbul 1984, s.196; Şahlanan 1996 Yılı Kararları Değerlendirilmesi 132/133; Süzek 1998 Yılı Kararları Semineri 74 vd.; Alpagut 4857 sayılı Yasa Çerçevesinde Belirli Süreli İş Sözleşmesi, Mercek Ocak 2004 sh.90).
Öncelikle belirtelim ki 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu bu tartışmayı açık ve yasal düzenlemelerle sona erdirmiştir. Kanunun 408’inci maddesinde konu işveren temerrüdü açısından, 438’inci maddesinde de Belirli süreli sözleşmenin haklı bir neden olmaksızın işveren tarafından feshi açısından düzenlenmiş ve birinci ihtimalde işverenden talep edilen ücret; ikincisinde ise tazminat olduğunu açıkça belirtilmiştir. Ne var ki Yüksek Mahkeme,  inceleme konumuz kararda olduğu gibi bu hususu hiç dikkate almamakta ve halâ Mülga Borçlar Kanunu’nun 325’inci maddesinde belirtilen kalan süreye ait ücret alacağından söz etmektedir. TBK 408’e göre işveren temerrüdü, işi kabulden kaçınma gibi söz konusu durumlarda yaptırım işçinin talebi üzerine ücret alacağıdır. İnceleme konumuz, kararda olduğu gibi belirli süreli iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshinde artık işçinin talebinin dayanağı Mülga Borçlar Kanunu’nun 325’inci maddesi değil; 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 438’inci maddesidir.
İnceleme konumuz kararda üzerinde durulması gereken en önemli nokta, belirli süreli iş sözleşmelerinde öngörülen sürenin bitiminden önce sözleşmenin haklı bir neden olmaksızın işveren tarafından feshinde, sözleşmedeki cezai şartın Borçlar Kanunu’nun 325’inci maddesi (şimdi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 438’inci maddesi) karşısındaki durumudur. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, bu kritik konuda önceki yıllarda ortaya koyduğu ve tarafımızdan da eleştirilen görüşünü bu kararda da tekrar etmektedir (Bakınız Y9HD 21/1/2010-2009/46225-2010/604 Tekstil İşveren Kasım 2010 Hukuk Eki 53) ayrıca bak. Y9HD, 7/3/2016-2014/32706-2016/4958). Yargıtay 9. Hukuk Dairesine göre; “Borçlar Kanunu’nun 161 inci maddesine göre taraflar cezanın miktarını seçmekte serbesttirler. Buna göre belirli süreli iş sözleşmesinde kalan süre ve ücretlerin ya da bunun katlarının ödenmesi gerektiği yönünde ceza miktarı belirlenmesi mümkündür. Böyle bir cezai şart hükmü, Borçlar Kanunun 325’inci maddesine göre talep konusu yapılabilecek olan sözleşmenin kalan süresine ait ücret isteğinden farklıdır. Bu durum, konuya dair yasal düzenlemenin tekrarı mahiyetinde de değildir. Gerçekten tarafların iradesi özel biçimde cezai şart düzenlemesi yönünde ortaya çıkmış olmakla birlikte, iradeye değer verilerek ve cezai şart hükümleri uygulanarak çözüme gidilmelidir. Bu arada, işçinin bakiye süre ücreti ölçüt alınarak kararlaştırılmış olan cezai şarttan başka sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin de Borçlar Kanunu’nun 325’inci maddesine göre talep edilip edilemeyeceği sorununa değinmek gerekir. Şöyle ki, ifaya eklenen cezai şart üzerinden çözüme gidilebileceği ve buna göre koşulların varlığı halinde sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin ayrıca talep edilebileceği belirtilmelidir. Borçlar Kanunu’nun 158/11’inci maddesine göre, borcun belli zaman ve yerde ifa edilmemesi hali için cezai şart kararlaştırılmışsa, alacaklı hem ifa hem de cezai şartı talep edebilecektir.” (Yargıtay’ın kararında yer alan bu görüş yönünde Ş. Çil İŞ Kanunu Şerhi Cilt Ankara 2007 – Sh.572/573)
Yüksek Mahkemenin bu görüşü geçmiş yıllarda bir incelememizde de eleştirdiğimiz gibi (Tekstil İşveren Hukuk Eki Sayı 53) kanımızca tartışmaya açıktır. Öncelikle belirtelim ki belirli süreli iş sözleşmesinin kalan süresine ait ücretler tutarında ya da bunun katları tutarında bir tazminatın ödenmesi gerektiğine ilişkin sözleşme hükümlerinin cezai şart olarak nitelendirilmesinin kanaatimce sınırlı olarak kabul edilmesi gerekir. Başka bir anlatımla tarafların, sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin katları şeklinde yapacakları bir düzenleme cezai şart olarak nitelendirilse de kanaatimce sözleşmede Borçlar Kanunu’nun 325’inci (şimdi TBK 438’inci) maddesinin taraflarca tekrar edilmiş olması, yasal düzenlemenin tekrarından başka bir anlam verilmesi, bu hususun Borçlar Kanunu madde 325’e (şimdi TBK 438’e göre) göre talep edilebilenden başka, işçiye ayrıca bir talep hakkı verebileceğini söylemek isabetli bir görüş değildir. Öte yandan ister Borçlar Kanunu madde 325’de öngörülen miktarın katları olarak, isterse doğrudan doğruya bir rakam belirterek belirli süreli sözleşmede işveren aleyhine öngörülen cezai şartı, Borçlar Kanunu 158/II’ den (Şimdi TBK 179/II’ den) yola çıkarak ifaya eklenen cezai şart olarak nitelemek ve sonuç itibariyle de bu durumda hem Borçlar Kanunu 325’e (Şimdi TBK 438’e) dayanan bir tazminatın hem de cezai şartın talep edilebileceğini söylemek Borçlar Kanunu madde 158’deki (Şimdi TBK 179’daki) düzenlemeyle de bağdaşmamaktadır. Zira Borçlar Kanunu’nun cezai şarta ilişkin 158’inci (şimdi TBK 179’uncu) maddesinin birinci fıkrasında, akdin icrasını ve cezai şartı isteyebilmek alacaklı için seçimlik bir hak olarak düzenlenmiş iken; Yargıtay kararında dayanak olarak gösterilen ikinci fıkrada ise işçinin hem akdin icrasını hem de cezai şartı (ifaya eklenen cezai şart) talep edebileceği öngörülmüştür. Burada gözden kaçırılmaması gereken en önemli husus ister seçimlik olsun ister cezai şart dışında olsun “akdin icrası” nın talep edilebilirliği ön plandadır. Oysa Borçlar Kanunu madde 325’e (TBK 438’e) aykırı olarak, haklı bir neden olmaksızın iş akdini fesheden işverenden Borçlar Kanunu madde 325’e (Şimdi TBK 438’e) dayanarak hiçbir şekilde “akdin icrası” talep edilmemekte, bunun yerine işverenin davranışı için, bakiye sürenin ücreti tutarında bir tazminat söz konusu olmaktadır. Hal böyle olunca aynen ifanın söz konusu olabildiği borç ilişkileri için öngörülen Borçlar Kanunu madde 158’deki (Şimdi TBK madde 179’daki) düzenlemeyi Borçlar Kanunu madde 325 ile birlikte uygularken bu gerçeği gözden uzak tutmamak gerekir. Kanaatimce Belirli Süreli iş akdini, haklı bir neden olmaksızın fesheden işverene karşı Borçlar Kanunu madde 325’e dayanan tazminat talep edebilme hakkını ağırlaştıran ya da Borçlar Kanunu madde 325’in dışında ayrıca açıkça rakam belirterek öngörülen cezai şart düzenlemelerini tarafların belirlediği götürü bir tazminat olarak nitelemek ve işçiye bu konuda Borçlar Kanunu madde 325’e dayanan veya sözleşmede öngörülen cezai şart arasında seçimlik bir talep hakkının verildiğini kabul etmek gerekir. Varılan bu çözüm şekli BK.158’deki (Şimdi TBK madde 179’daki) cezai şart kurumunun diğer bazı borç ilişkilerinde olduğu gibi (örneğin eser sözleşmesinde) aynen ifasının istenemeyeceği, bu hususun iş sözleşmesinin niteliğine ve dolayısıyla Borçlar Kanunu madde 325’deki düzenlemeye de uygun olacağı söylenebilir. Kaldı ki Borçlar Kanunu madde 179/I hükmünde yer alan “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı ya borcun ya da cezanın ifasını iteleyebilir.” şeklindeki hüküm nedeniyle bakiye süre ücretiyle cezai şartın birlikte talep edilebilmesi için bunun sözleşmede açıkça düzenlenmiş olması gerekir. Borçlar Kanunu madde 438’deki bakiye süre ücretine ilişkin tazminat, sözleşmenin geri kalan süresine ilişkin edimin karşılığıdır. (Kübra Doğan Yenisey, İŞ Hukukunda Cezai Şart İş Hukukunda güncel Sorunlar Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi 2012, 30-31; Gaye Baycık 2016 Kararları Değerlendirilmesi Yayınlanmamış Tebliğ 89).

SONUÇ:
Yüksek mahkemenin inceleme konumuz bu kararında yer alan yukarıda belirttiğimiz isabetli görüşleri dışında; Belirli Süreli iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın işveren tarafından feshedilmesi halinde sözleşmeyle öngörülen cezai şartın, Borçlar Kanunu madde 325’e (Şimdi TBK madde 438’e) dayanan talep hakkı dışında ifaya eklenen bir cezai şart olarak nitelendirilmesine katılmıyoruz.